鉴定机构和鉴定人员的选任

　　无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，立法及司法实践中均逐步重视诉讼当事人及其利害关系人对司法鉴定活动的参与权，以促进司法 权力与诉讼权利的结合，实现诉讼民主和诉讼公正。正是基于这种现代司法理念,我国的民事诉讼汲取了当事人主义和职权主义两大模式的合理因素，确立了当事人 参与上的法官启动制的鉴定模式。这种模式增强了当事人的举证，强化法官的中立地位，并体现了当事人合意在诉讼中的重要意义。按照这种模式，如果当事人共同 申请或选择具有鉴定资格的某一鉴定机构或鉴定人时，法院应尊重当事人的选择，确立这种委托方式十分必要。但在知识产权审判实践中，由于各种各样的原因 ，双方当事人共同选定鉴定机构和机构人员的情形极少，通常情况还是由法院指定鉴定机构和鉴定人。如果简单机械地由法院依职权决定鉴定机构和鉴定人，那么， 我们又会回到职权主义诉讼模式的老路。笔者认为，在我国民事诉讼实行对抗制以及辩论主义的条件下，对当事人的举证责任的强化也得到了空前的强调，加强当事 人在诉讼中的中心作用，弱化法院在民事诉讼中的职权干预也就成为民事诉讼司法改革的动因之一。因此，即使是依职权的方式，鉴定机构和鉴定人的选定也不能完 全由法院操纵，法院在操作方式及决定形成过程中应充分重视当事人的参与和表白的机会，让当事人的权利和法院的权力有着合理的分配与契合。本院经过摸索，将 鉴定机构和鉴定人选任分成预选阶段和法院决定阶段。在前一段，由各方当事人向法院推荐鉴定机构和鉴定人，最大限度地强化当事人的参与权，综合形成预选名 单。法院决定鉴定机构和鉴定人时，通过两种方式进行遴选，一种方式是当事人从预选名单中将其反对的鉴定机构或鉴定人员予以剔除，合议庭在保留的机构和人员 中进行选择;另一种方式是由当事人在合理期限内从预选名单中分别选择其同意作为鉴定的机构和人员，合议庭在双方当事人共同选择的名单中确定鉴定机构和鉴定 人。需要说明的是，鉴定机构和鉴定人要实行预先审定制度，即由合议庭判断专家的适格性，当事人推荐的鉴定机构，必须是具有鉴定资质的机构，鉴定人必须具备 案件鉴定应有的专业知识和经验技能，且没有回避事由，避免鉴定结论作出后，因鉴定主体资格、回避等问题而不能采信。确定后的鉴定人需对当事人保密，直到鉴 定会的召开，以保证鉴定人独立、公正地进行鉴定。通过以上方式产生的鉴定机构和鉴定人，虽然是法院最终指定，但其产生过程充分尊重了当事人的参与权，这有 利于法院鉴定决定权与当事人的选择权相互契合，鉴定结论也容易得到社会公众的信任。如我院审理的南海汇泰公司诉美国杰恩公司、江西果喜集团商业秘密纠纷案 (下称汇泰案) ，该案诉讼标的超过2亿元，又是涉美案件，广受社会各界关注。鉴定程序启动后，双方当事人均选择了中国科技法学会作为鉴定机构，但对鉴定人的选择未能达成 一致意见。合议庭征求了当事人对本案鉴定所需专业人员后，决定由鉴定机构及双方当事人以背靠背的方式提供符合条件的鉴定人，形成鉴定人预选名单。法院将这 些名单告知当事人，公布其所在单位、教育程度、专业经验及技术职称等，由当事人将有回避事由或其它原因(如专业水平)不适宜本案鉴定的人员提出反对意见， 合议庭在当事人反对人员之外的人选中进行指定，且选定后的鉴定人(必须是单数)名单不再告知当事人。通过这种方式，即尊重当事人的诉讼权利，又防止当事人 干扰鉴定专家的公正鉴定，为鉴定结论的真实性提供程序上的保障。鉴定结论作出后，双方当事人均没有提出实质性的异议，法院采信了该鉴定结论，双方当事人均 没有上诉，取得了良好的社会效果。